La procuradora, Margarita Cabello, lleva más de un mes en campaña en contra de que se graven las pensiones, como lo hace la reforma tributaria con las superiores a 13 millones de pesos. En una columna reciente en El Tiempo dijo que la propuesta es inconstitucional.
El debate se enmarca en una discusión jurídica vieja sobre la protección de las llamadas “megapensiones”, un término al que Cabello misma aludió en su escrito. Así se les conoce a las pensiones de congresistas, magistrados, procuradores delegados ante las altas Cortes, y, en general, altos funcionarios del Estado que, previo a 2013, podían ser de entre 30 y 40 millones de pesos. Y tras una pelea titánica hoy tienen un tope de 25 salarios mínimos (25 millones de pesos).
Antes, como ahora, la discusión es si las pensiones se pueden reducir o gravar siendo derechos adquiridos y recursos destinados para proteger la vejez, independientemente de que tengan un monto alto que solo recibe alrededor del 1 por ciento de los pensionados.
Y, antes como ahora, hay un abanderado de las pensiones privilegiadas —aunque argumenten en favor de los pobres también— que debate en beneficio propio y el de sus colegas privilegiados dentro del Estado.
Primero fue el exprocurador, Alejandro Ordóñez, y ahora es una apadrinada suya, la procuradora Margarita Cabello, quien antes fue magistrada de la Corte Suprema de Justicia y según cálculos de La Silla tiene una pensión cercana a los 20 millones de pesos.
La historia de las “megapensiones”
El régimen pensional de los congresistas por mucho tiempo implicó un descalabro financiero para el Estado. Todos los colombianos pagaron una serie de privilegios que los legisladores se aprobaron para sí mismos.
La Ley 4 de 1992, en su artículo 17, establecía que los congresistas se pensionaban con base en el ingreso base de cotización del último año (y no con el promedio de los últimos 10 años como el resto de colombianos). Para calcular la pensión podía tenerse en cuenta el monto de lo que se ganaban en promedio los congresistas, o el mayor salario que se había ganado otro congresista en otro período legislativo, y no lo que efectivamente había cotizado el que se estaba pensionando.
Además, podrían incluir cualquier concepto en el ingreso base de liquidación, como los viáticos, así no fuera considerado salario. Y se incrementaba en el mismo porcentaje que el salario mínimo, en vez de tomar el IPC.
Todos esos beneficios resultaron del desarrollo que hicieron los gobiernos, arrancando por el de César Gaviria, de esa ley marco del 92 para congraciarse con los congresistas a cambio de su apoyo a iniciativas legislativas.
Mediante el Decreto 104 de 1994 se incluyeron a los magistrados de las Altas Cortes. Luego, con el Decreto 65 de 1998 entró el procurador. Y con el Decreto 682 de 2002 entraron el contralor, el defensor del pueblo, el fiscal, el registrador y los procuradores delegados ante las Altas Cortes.
Los desarrollos jurisprudenciales, especialmente los del Consejo de Estado, en cabeza del exprocurador anulado Alejandro Ordóñez, también fueron claves para ensanchar el régimen especial de estos funcionarios.
Dada la resistencia al cambio que ese sistema inequitativo producía, solo hasta 2013, la Corte Constitucional pudo reformarlo mediante la sentencia de C-258. Para tomar la decisión y ante la avalancha de recusaciones fue necesario nombrar cinco conjueces: Luis Fernando Álvarez Londoño, Manuel José Cepeda Espinosa, Juan Carlos Henao Pérez, Rodrigo Uprimny Yepes y Alejandro Venegas Franco. Los otros magistrados que tomaron la decisión fueron Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo (que salvó el voto) y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub (magistrado ponente).
¿Qué dijo la sentencia? El cambio más significativo fue que le puso a las pensiones un tope de 25 salarios mínimos y eliminó las condiciones especiales que había para liquidarlas. Estableció también que las pensiones que se hubieran ganado con abuso del derecho o con fraude deberían ser reliquidadas.
Se refería a los carruseles de encargos, suplencias, provisionalidades por medio de los cuales altos funcionarios intercambiaban favores designando a personas en altas posiciones durante el último año antes de pensionarse para que les aplicara el último salario para la liquidación.
La batalla no ha parado. Tras la sentencia, todos los magistrados que tomaron la decisión fueron acusados de prevaricato por el congresista Pablo Victoria, ante la Comisión de Acusaciones. Proceso del que fueron absueltos. Victoria logró además en 2015 que el Consejo de Estado le restituyera vía tutela su megapensión de 21 millones de pesos.
Posteriormente, la sentencia C-258 fue impugnada ante la Corte Interamericana de Derechos que en abril de 2021 (ocho años después) desestimó los argumentos. Entre los peticionarios estaban exmagistrados de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, del Consejo Superior de la Judicatura y excongresistas.
Ahora, nuevamente 53 excongresistas (y algunos parientes sobrevivientes) entre quienes figuran Alberto Santofimio Gamboa y el mismo Victoria, demandaron nuevamente ante la Cidh para que les quiten el tope de los 25 salarios mínimos.
Cabello vuelve a la defensa de las pensiones altas en beneficio propio
Con 65 años la procuradora Cabello ya cumplió la edad de pensión hace casi 8 años. Revisadas sus declaraciones de renta de los años 2018, 2019 y 2020, sólo en esta última reporta ingresos en la cédula de pensiones. En los años 2017 y 2018 había sido magistrada de la Corte Suprema de Justicia por lo que no podía recibir pensión.
En la declaración de renta de 2020 sobre los ingresos reportados en 2019, registra por concepto de pensiones $93.375.000. Esto podría inferirse que corresponde a los primeros 5 meses de 2019, que fue el tiempo que transcurrió entre la postulación que le hizo el expresidente Iván Duque como fiscal general ad hoc —de la que ella se bajó en diciembre de 2018— y su posesión como ministra de justicia, el 11 de junio de 2019. Si así fuera su pensión sería de 18.675.000, algo que se corresponde con la remuneración de los cargos que ha tenido.
Por eso Cabello pertenece al muy reducido grupo de 1 porciento de los pensionados que serían afectados por un impuesto como el que propone la tributaria de Petro. Sin embargo, ella dice lo contrario:
“No solo afecta a las mal llamadas ‘megapensiones’ de más de trece millones de pesos. El gravamen afectaría a todas aquellas pensiones superiores a una cifra cercana a los cinco millones de pesos”, dijo en su columna en El Tiempo.
Eso es falso para los pensionados que viven de su pensión o no tienen otros ingresos, a quienes ella como cabeza del Ministerio Público parece estar defendiendo.
El ministro de Hacienda, José Antonio Ocampo, propuso reducir la renta exenta por pensiones de 456 millones de pesos al año, a 68 millones. Si después de restar la renta exenta y los aportes a salud, el pensionado todavía tiene ingresos por 41 millones o más, tendrá que pagar renta sobre los mismos. Lo hará a una tarifa marginal progresiva de entre 19 y 39 por ciento.
Eso afectaría a pensiones de 10 millones en adelante como lo chequeó La Silla. Y según el ministro Ocampo, en la ponencia de primer debate se aumentó incluso más el umbral y sólo se gravarán pensiones de 13 millones en adelante. Estas corresponden a personas que ganaban cerca de 20 millones de pesos mensuales o más, como sería el caso de la procuradora cuando vuelva a recibir su pensión.
Se trata de una tradición que Cabello retoma y que había sido liderada por uno de sus grandes mentores, el exprocurador, Alejandro Ordóñez, quien impulsó su carrera desde 2009. Ese año la nombró Procuradora Delegada para Vigilancia Disciplinaria, el inicio de un viraje en su carrera que siguió luego en la Corte Suprema, y el Ministerio de Justicia.
Cuando Ordóñez fue magistrado del Consejo de Estado, en un falló en el que fue ponente en 2003, abrió la puerta a que los magistrados (incluyéndolo a él) se pensionaran con pensiones grandes, aún si solo habían estado unos meses en el cargo, que es lo que permitió los famosos ‘carruseles’ pensionales.
En un fallo de 2006 del que también fue ponente estableció que la liquidación de la pensión debía hacerse con base en el salario de un congresista en ejercicio y no del que tuvo el pensionado cuando estaba trabajando.
Luego, durante una una audiencia pública dentro del proceso de la C-258 de 2013, abogó a favor de mantener los privilegios de las “megapensiones”.
Otras aristas del debate de inconstitucionalidad
Por otro lado, Cabello dice que las pensiones son fruto del ahorro de los pensionados, pero tanto ahora como en 2013 uno de los argumentos más fuertes para limitarlas ha sido el alto subsidio que tienen las pensiones en Colombia, especialmente las de mayor monto.
El Ministro del Trabajo en esa época, dijo que 1.032 excongresistas recibían pensiones de mesadas superiores a 25 smmlv, mientras que el 68 por ciento de los pensionados, millones de personas, reciben mesadas de un salario mínimo.
Sin embargo, el subsidio del Estado para las pensiones altas, al que la procuradora se opone que paguen impuestos, es enorme. La Comisión del Gasto y la Inversión Pública en un informe de 2017 mostró que el 86 por ciento de los subsidios pensionales van para el 20 por ciento más rico.
La procuradora cita como precedente para argumentar la inconstitucionalidad la C-177 de 1998, pero la sentencia posterior que limitó las megapensiones en 2013 se basa de hecho en que los derechos adquiridos no son absolutos, como no lo es ningún derecho. La Corte decidió que la confianza legítima que generan no puede paralizar completamente la labor del legislador ni las reformas constitucionales. Y las pensiones futuras que van a recibir las personas pueden ser ajustadas en aras de principios como la igualdad y la solidaridad del sistema.
El constitucionalista, Rodrigo Uprimny, dijo en su columna de El Espectador que no hay ninguna norma nacional ni internacional que prohíba gravar las pensiones. Según él, las pensiones como el trabajo son derechos fundamentales, pero de ahí no se sigue que de acuerdo a la capacidad de pago de las personas estas no puedan contribuir a la financiación del Estado.
Victoria Hoyos, profesora del departamento de Derecho Fiscal de la Universidad Externado, rebate el argumento de la procuradora de que gravar las pensiones sea doble tributación: “Tanto los aportes obligatorios como voluntarios (renta exenta) a pensiones se pueden restar del ingreso gravable bruto anual por lo que ni los aportes a pensión, ni después las mesadas pensionales están pagando impuestos. Además el principio de generalidad constitucional adscrito al sistema de pensiones establece que todos debemos contribuir de acuerdo a nuestra capacidad económica al sostenimiento del Estado. Un recurso así sea prestacional debe pagar impuestos”.
El debate en todo caso está abierto. Expertos como Stéfano Farné, director del Observatorio de Mercado Laboral de la misma universidad considera que la vía para aumentar el aporte sobre las pensiones debió ser a través de las contribuciones de solidaridad. Actualmente las pensiones mayores a 10 millones pagan un 1 por ciento, y las de 20 millones un 2 por ciento, que se destina a financiar las pensiones de los menos favorecidos.
Uno de los argumentos de la C-258 fue que se justificaba la reducción de las megapensiones siempre que el ahorro para el Estado, que se generara con esa medida, no se destinara a tapar cualquier hueco fiscal sino a ampliar la cobertura del sistema pensional. Así que según Farné gravar las pensiones sin una destinación específica como lo hace la tributaria, podría poner en riesgo su legalidad.
“El principio de sostenibilidad fiscal sólo es relevante en cuanto justifica que el ahorro generado por esta providencia sea destinado a ampliar la cobertura del sistema pensional en beneficio de las personas de escasos recursos, como lo ordena el principio de Estado Social de Derecho”, dice la sentencia.
El debate entonces sobre la intocabilidad de las pensiones privilegiadas que otrora lideró el exprocurador Ordóñez, hoy lo reedita su pupila, la procuradora, Margarita Cabello.
