Una Asamblea Constituyente, así sea acotada, puede afectar los derechos que han sido conquistados en 33 años de movilización social y que se han materializado en jurisprudencia constitucional.
Una Constitución no es solamente su texto. La jurisprudencia constitucional hace parte integral de la misma. Por tanto, un efecto que debemos tener en cuenta es que una Asamblea puede variar la fuente de derecho que sirve de fundamento a las sentencias que protegen derechos. En ese sentido, una Asamblea tendría la potencialidad de desordenar el actual sistema de garantías fundamentales.
Según las declaraciones de Juan Fernando Cristo, nuevo ministro del Interior, y siguiendo lo escrito por el presidente en un trino, al parecer el gobierno buscará una Asamblea Constituyente acotada. Los temas que propone el presidente son:
Sin duda son reformas pendientes y algunas son necesarias. Sin embargo, si se llega a aprobar una ley que convoque a la Asamblea no veo la manera en que se limite su poder a las ideas progresistas que defiende el gobierno y los movimientos sociales. Si bien se puede limitar la competencia temática, no es posible limitar el contenido en que se regula una materia. Este aspecto es crítico porque puede salir peor el remedio que la enfermedad.
Un temario abstracto y general abre caminos para que los derechos puedan ser modificados y cercenados. Así, por ejemplo, discutiendo sobre el contenido del “derecho universal … a la salud” se podría establecer una prohibición constitucional del aborto. Algo similar podría ocurrir con la eutanasia y el derecho al porte y consumo de drogas, argumentando que son situaciones ligadas al derecho a la salud.
En asuntos de “adaptación a la crisis climática” y “desarrollo económico y social de territorios excluidos” podría incluirse una reforma a la consulta previa que sea lesiva para pueblos indígenas y comunidades afrocolombianas. O podría una Asamblea de mayorías conservadoras establecer limitaciones a la participación ambiental. O en esa misma situación hipotética, una Asamblea podría usar la competencia para regular el “ordenamiento territorial” con el fin de afectar la integridad territorial de resguardos, territorios colectivos, zonas de reserva campesina y ecosistema protegidos.
Siguiendo con el temario presidencial, regulando “la verdad judicial y el perdón social para una paz definitiva” podrían deteriorarse los derechos a la verdad, la justicia, la reparación y la garantía de no repetición. Un asunto que no es menor en cuanto la Corte Penal Internacional tiene competencia sobre lo que ocurre en Colombia. O podrían aprobarse regulaciones que hagan imposible las negociaciones de paz con otros grupos. Y por último, con una “reforma a la justicia” podría limitarse la acción de tutela y restringir los poderes de la justicia constitucional. Y así sucesivamente.
Todo esto podría ocurrir porque la ley que convoca a la Asamblea no puede determinar que sus integrantes sean únicamente personas de ideas progresistas o de seres ecuánimes que garantizarán la justicia. Quedaremos al vaivén del momento electoral en que se vote. Es muy posible que los constituyentes electos se parezcan mucho a los actuales congresistas, tanto en el fondo como en la forma. Y al ser la mayoría la regla de la elección de la Asamblea, se abren preguntas cruciales: ¿cómo se garantizarán los derechos de grupos históricamente discriminados que han sido protegidos por la jurisprudencia constitucional? O ¿cómo se puede blindar el derecho de autonomía personal de una Asamblea con mayorías conservadoras?
Estoy de acuerdo con el presidente que deben hacerse reformas a la Constitución. Siempre se hacen; cada gobierno trae un paquete constitucional que representa su programa. Pero para ello existen al menos dos alternativas. La primera es usar los actos legislativos como mecanismos de cambio constitucional. Esta herramienta es menos caótica y con más posibilidades de crear consensos.
No parece lógico que el gobierno quiera crear consenso a partir de un mecanismo del cual no tiene control sobre el resultado final. De hecho, muchos actores políticos pueden ver esta idea de Asamblea Constituyente como una oportunidad de revancha contra los derechos constitucionales garantizados y llega incluso a redactar una Constitución más conservadora que la de 1991.
Existe una segunda ruta: si el gobierno considera que la participación popular es indispensable en la creación de las normas, le queda el camino del referendo constitucional. De esta manera, podría garantizar la participación y al mismo tiempo la precisión de los textos constitucionales. Además, y no menos importante, el referendo podría cuidar mejor los derechos conquistados en la Corte Constitucional por grupos que no tenemos mayorías políticas en el Congreso.
Sería muy irresponsable que el gobierno, que se autodenomina defensor de las libertades y los grupos excluidos, termine creando un caos constitucional respecto de los derechos que han sido conquistados por la ciudadanía y los movimientos sociales.
